quarta-feira, 19 de dezembro de 2012

O amor desapareceu do Código Civil brasileiro

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

O amor desapareceu do Código Civil. Sim, ele esteve presente no extenso período de 1917-2001, quando da vigência da codificação de Beviláqua. O amor, é verdade, havia entrado de maneira discreta, quase imperceptível, no título relativo às várias espécies de contratos. Veja-se: o amor não se aninhou no Direito de Família, muito menos, como seria de se esperar, como um dos deveres conjugais, quais sejam: a fidelidade recíproca; a conservação da vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência e o sustento, guarda e educação dos filhos (artigo 231, CCB/1916). Seu correspondente no Código em vigor, o artigo 1.566, mantém os deveres nominados, com acréscimo do “respeito e consideração mútuos”.

O legislador de 1916 não determinou que os cônjuges se amassem ou que amar fosse um dever reciprocamente implicado e exigível entre eles. Agora, devem eles respeitar-se e considerar-se. Respeitar, segundo os dicionários, é ter por outrem um sentimento tal que o leva a tratá-lo com “grande atenção, profunda deferência; consideração, reverência”, como se lê noHouaiss. É estimar, considerar, mas também obedecer, acatar, recear. O respeito, em seus extremos, vai da deferência até o medo. Nesse sentido, a consideração confunde-se com o respeito. O uso das duas palavras é uma simples maneira de pôr ênfase ao comando legal, que já se bastaria em si pela mera invocação ao respeito. 

O Código Beviláqua e o Código Reale insistem em algo que os tempos modernos (rectius, seriam pós-modernos?) consideram anacrônico: os cônjuges devem manter vida em comum, porém, “no domicílio conjugal”. Os casais de nosso tempo, e muitos há que assim vivem, violariam o dever do artigo 1.566 do Código Civil se não tiverem o mesmo domicílio conjugal. A doutrina tem rejeitado essa interpretação restritiva e contemplado as situações excepcionais de pessoas que, por razões ligadas à profissão, necessitam viver em domicílios diversos.[1] No entanto, para além de opções ligadas ao trabalho, é também aceitável que, por conveniência ou por uma forma peculiar de entender a relação matrimonial (ou afim), cada um dos cônjuges tenha seu próprio domicílio. 

Uma vez mais, o amor tratou de fugir deste escrito. Afinal, onde ele se “domiciliava” no Código Civil de 1916? Sim, é o caso de voltar a ele. Bem, o amor estava na gestão de negócios! Como são verdadeiramente insondáveis os desígnios do codificador. A gestão de negócios, na boa linguagem clássica, é a administração oficiosa de interesses alheios. Alguém atua no interesse de outra pessoa, sem mandato, sem representação, sem ordem expressa, apenas com o intuito de protegê-lo ou de conservar os direitos do dominus (como é chamada a pessoa em favor de quem o gestor interfere).

Imagine-se em uma excursão para um país estrangeiro.outras pessoas que contrataram os serviços de uma operadora de turismo. Eis que um dos turistas (que você nem ao menos sabe direito o nome) tem uma síncope em frente à estátua de Rolando, na Cidade Livre e Hanseática de Bremen, na tarde livre da excursão. Você provavelmente vai ampará-lo, procurar ajuda médica, acompanhá-lo ao hospital, assumir diversos gastos e esperar até que alguém da operadora ou da família dele tome à frente dos problemas e libere-o dessa situação. O dominus, ou dono, na linguagem do Código Civil de 2002, deverá ressarci-lo dessas despesas.

A doutrina não considerava a gestão de negócios um contrato, posto que estivesse colocada no título das várias espécies contratuais no Código de 1916. Atualmente, com melhor técnica, a negotiorum gestio está inserida no título dos “atos unilaterais”, especificamente nos arts. 861-875, o que é mais consentâneo com sua natureza, pois não há o prévio acordo de vontades. Caio Mário da Silva Pereira oferece uma perfeita síntese dos pressupostos necessários à gestão de negócios: “1) tratar-se de negócio alheio, pois que, se for próprio, é pura administração; 2) proceder o gestor no interesse do dominus, ou segundo a sua vontade real ou presumida; 3) trazer a intenção de agir proveitosamente para o dono; 4) agir oficiosamente, pois que, se tiver havido uma delegação, é mandato; 5) limitar-se a ação gestor a atos de natureza patrimonial (negócios), uma vez que os de natureza diferente exigem sempre a outorga de poderes”.[2]

Eis que esse trânsfuga, que é o amor, mais uma vez sai de cena discretamente de nosso texto. De fato, ele só é exuberante e chamativo nos gestos dos casais apaixonados ou quando paixão há em excesso. E, não se esqueça, quando também a paixão é excessiva em sua falta, o que se nota nas rumorosas brigas de alguns enamorados, que fazem questão, seja pela mímica, seja pela voz, de danificar o patrimônio comum ou perturbar o sossego dos que estão próximos. Os advogados que atuam na área de Direito de Família bem o sabem: às vezes, as audiências com casais em processo de divórcio são mais pesadas e tristes do que uma equivalente numa vara criminal. Ali estão pessoas que se amaram e que parecem se odiar repentinamente.

Bem, voltemos ao Código. O gestor de negócios deve agir com diligência no trato das coisas do dono. E responderá por eventual prejuízo que lhe causar, desde que comprovada sua culpa (artigo 1.336, CCB/1916; artigo 866, CCB/2002). E se o dano causado ocorrer por um caso fortuito? A resposta encontrava-se no revogado artigo 1.338, a sede material do “amor” no Código de 1916: “O gestor responde pelo caso fortuito, quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesses deste por amor dos seus”. Na linguagem atual, correspondente ao artigo 868, diz-se não mais “por amor dos seus” e sim “ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus”.

Chega a ser anticlimática essa aparição do amor no velho art. 1.338 do Código Civil revogado. Se olharmos mais de perto, não é o caso de se falar em anticlímax. O gestor obrigar-se-ia ao ressarcimento, mesmo em hipótese típica de irresponsabilidade por caso fortuito, quando preterisse os interesses do dono ao agir “por amor dos seus”. A proteção, o amor, o cuidado, a prevenção e o desvelo de quem ama (um cônjuge, um filho ou um pai) arruinariam o gestor. Explicava essa hipótese um dos grandes clássicos do Direito Civil do século XX, João Manuel de Carvalho Santos: “Não que isso dizer que o gestor não possa abandonar a gestão, para tratar de interesses seus, quando estes estiverem sendo prejudicados, nos termos por nós já expostos, mas isso só será possível se tomar a cautela de avisar o dono do negócio, para que este assuma a direção do mesmo, ou nomeie procurador que o administre e o conclua”.[3]

Mais do que uma explicação técnico-jurídica para a preterição dos interesses de alguém em nome do “amor dos seus”, é de se perceber algumas interessantes nuances dessa opção legislativa, a qual faz recordar outra muito curiosa: a criação de uma pena privada para o ausente que retorna, após a sucessão provisória, e fica comprovado que “a ausência foi voluntária e injustificada”. Nessa circunstância, o Código Civil de 2002, inovador em relação ao Código de 1916, estabeleceu a perda, em favor do sucessor, de “sua parte nos frutos e rendimentos” (parágrafo único do artigo 33). Sobre isso, em outra oportunidade, faremos uma singular aproximação com a parábola bíblica do filho pródigo, que aparentemente foi “revogada” pelo codificador de 2002.

Voltemos às nuances. Bem, o legislador brasileiro, ao menos em normas constitucionais e legais, não é muito sensível a juridicizar o amor. Além do Código de 1916, que só conta em termos históricos, no ordenamento vigente, só conseguimos encontrar o amor no Decreto 3.087, de 21.6.1999, publicado no DOU de 22.6.1999, que “promulga a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993”. E ele não está propriamente nos artigos da convenção, mas em um de seus consideranda: “Os Estados signatários da presente Convenção, Reconhecendo que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criança deve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreensão;(...) , acordam nas seguintes disposições”. Reconheçamos. O exemplo não é dos melhores: o amor não figura como norma e o diploma, posto que internado por um decreto, é uma convenção internacional. 

Não é o caso de desistir. O amor aparece em um lugar insuspeito (ou jamais suspeitável, como queiram): o Estatuto dos Militares, a Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980, em cujo artigo 27, diz-se que “são manifestações essenciais do valor militar”, além de outras, “o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida”. Outro exemplo polêmico, para se dizer o menos. A referência ao amor não é ao sentimento de alteridade, de “querer estar preso por vontade” ou de “um não querer mais que bem querer”, como definiu Luís Vaz de Camões, em seus célebres sonetos. O amor à profissão das armas, por mais nobre e respeitável que seja, não é o amor ao próximo. Embora, o casamento com a profissão certa seja um dos matrimônios mais estáveis e felizes de que se tem notícia. 

Voltemos à pesquisa. As fontes legislativas esgotaram-se. É o caso de recorrer ao universo das instruções normativas, portarias e atos de igual dignidade. 

Na Portaria 413, de 7 de março de 2012, do Ministério da Justiça, instituiu-se “o emblema do Departamento de Polícia Rodoviária Federal”. Uma vez mais a decepção: o amor não aparece em qualquer de seus seis artigos, mas no anexo II, que apresenta a “descrição heráldica” do emblema. Ali se explica que um dos elementos do emblema é o “símbolo de vida, de atividade, da ciência, do amor patriótico, como também de manutenção de uma tradição viva”.

O amor patriótico é muito relevante, mas não é a espécie que se busca nesta exaustiva investigação. Além da portaria do Ministério da Justiça, nada mais foi encontrado. 

Atualmente, deseja-se alterar o dístico da bandeira do Brasil para lhe acrescer a palavra “amor”, além de “ordem e progresso”. De fato, o lema positivista original, de Augusto Comte, dizia: “Amor por princípio e a Ordem por base; o Progresso por fim”. No projeto de lei submetido ao Congresso Nacional, fez-se alusão a essa circunstância histórica para se defender a mudança do pavilhão nacional.

Por agora, é importante apresentar uma questão: por que o Direito (ou melhor, o ordenamento jurídico) é tão pouco receptivo à presença do amor em suas normas? Note-se que o “ódio”, por exemplo, aparece em nada menos que 16 documentos, o que se justifica pela circunstância de pretender reprová-lo como conduta humana.

Os conceitos metajurídicos estão de volta à moda nos últimos tempos. Falar-se em “sentimento”, “sensibilidade”, “paixão”, “compaixão”, “afeto”, “carinho” e “humanidade” em acórdãos, sentenças ou livros de doutrina tornou-se algo bem visto. Não se pode esquecer que, ao tempo de Justiniano, quando as tradições romanas desapareciam no Ocidente, tomado pelos bárbaros, a benevolentia, acaritas (que não é senão o amor), a equitas e outras expressões que apelavam à metafísica ganharam enorme importância, a ponto de entrar para alguns textos jurídicos. 

A reflexão sobre o “amor” no Direito pode-se converter em um exercício de pieguismo ou assumir a forma de debates totalmente sem fundamentação teórica. Fenômeno extremamente comum na dogmática e na jurisprudência contemporânea, o que é lastimável. O Direito não se pode transformar em um “beco sem saída do senso-comum”. Se conseguirmos fugir dessa armadilha, eis que há margem para algum tipo de (interessante) debate. 

Retomando a questão anteriormente proposta, sobre essa eloquente ausência do “amor”, ela talvez possa ser respondida sob duas ópticas:

1. O Direito ocupa-se de direitos e deveres (ou obrigações) que são, em geral, correlatos. As relações amorosas não são exigíveis ou executáveis, daí os códigos de 1916 e 2002 não terem colocado o amor como um dever conjugal. Ama-se por “querer estar preso por vontade”. Afinal, o amor é “servir a quem vence o vencedor; é ter com quem nos mata lealdade”, recitando o soneto camoniano. 

2. A utilização do amor, em uma norma, pode ser desastrosa para o próprio amor, que se contaminaria com a imperfeição humana, a qual, por sua vez, contagiou o Direito desde seu nascimento, pois não há nada mais próximo das baixezas (e das grandezas), dos vícios (e das virtudes), da sordidez (e da magnanimidade) que o Direito. Cada porção de justiça é acompanhada de uma idêntica parte de injustiça. Fazer justiça é, muita vez, gerar uma injustiça. Com o amor, não é assim e não pode ser assim. 

Na próxima coluna, tentar-se-á expor como o Direito estrangeiro trata essa palavra tão intensa e significativa para o homem ocidental. E, evidentemente, desenvolver um pouco mais as hipóteses 1 e 2. 

[1] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 172; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; OLIVEIRA, Andréa Leite Ribeiro de. Domicílio no Código Civil de 2002. Revista Forense, v. 102, n. 388, p. 79-91, dez. 2006. p. 90.
[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 3. p. 380.
[3] CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código Civil brasileiro interpretado (principalmente do ponto-de-vista prático): Arts. 1.265-1.362. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1992. v. XVIII. comentários ao art. 1.338.

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, pós-doutor (Universidade de Lisboa) e doutor em Direito Civil (USP); membro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (Paris, França) e da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo, Espanha).










Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2012

segunda-feira, 17 de dezembro de 2012

Brasil tem taxa de divórcios recorde em 2011, diz IBGE

Número chegou a 351.153, um crescimento de 45,6% em relação a 2010.
Mudança na lei e redução da burocracia são fatores apontados por instituto.
Do G1, em São Paulo


Em 2011, o Brasil registrou a maior taxa de divórcios desde 1984, quando foi iniciada a série histórica das Estatísticas do Registro Civil, divulgada nesta segunda-feira (17) pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O número de divórcios chegou a 351.153, um crescimento de 45,6% em relação a 2010, quando foram registrados 243.224.

Segundo o IBGE, foram 2,6 divórcios para cada mil habitantes de 15 anos ou mais de idade, contra 1,8 separações em 2010.
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Conforme a pesquisa, um dos fatores foi a mudança na Constituição Federal em 2010, que derrubou o prazo para se divorciar, tornando esta a forma efetiva de dissolução dos casamentos, sem a etapa prévia da separação.

Com isso, houve uma queda de três anos no tempo médio transcorrido entre a data do casamento e a da sentença de divórcio desde 2006 – de 18 anos para 15 anos.

Em 2011, a maior proporção de dissoluções ocorreu em casamentos que tinham entre 5 e 9 anos de duração (20,8%), seguida de uniões de 1 e 4 anos.

Além disso a proporção do divórcio por via administrativa, possível aos casais sem filhos, passou de 26,8%, em 2001, para 37,2%, em 2011.

A idade média ao divorciar diminuiu para homens e mulheres entre 2006 e 2011. De 43 anos para 42 anos no sexo masculino, e de 40 para 39 anos no feminino.

Casamentos
Ao mesmo tempo, em 2011, foram registrados 1.026.736 casamentos, 5% a mais que no ano anterior. Deste total, 1.025.615 foram de cônjuges de 15 anos ou mais de idade. São sete casamentos para mil habitantes de 15 anos ou mais de idade.

As taxas mais elevadas de casamento estão em Rondônia, Distrito Federal, Espírito Santo e Goiás, e as menores, no Amapá e Rio Grande do Sul.

As mulheres se casam mais entre 20 a 24 anos, e os homens, entre 25 e 29 anos, o que reflete um aumento da idade para se casar. A partir dos 60 anos, as taxas do sexo masculino são mais que o dobro que as das mulheres, diz o IBGE.

As informações foram coletadas dos cartórios de registro civil, varas de família, foros ou varas cíveis e tabelionatos de notas do país.

Também aumentou o número de recasamentos, que representavam 20,3% do total das
uniões formalizadas em 2011, contra 12,3% em 2001. Rondônia (75,2%) e o Rio de Janeiro (75,5%) foram os estados com as menores proporções de casamentos entre solteiros, e Piauí o maior (92,4%). Já os casamentos entre pessoas divorciadas têm a maior proporção em São Paulo (5,2%).

Os dados também revelam o crescimento da guarda compartilhada dos filhos menores entre os cônjuges – 5,4% seguiam esse tipo de divisão, mais que o dobro do verificado em 2001 (2,7%). Ainda assim, a responsabilidade feminina ainda é a maior, 87,6%.

O compartilhamento da guarda foi mais frequente no Pará (8,9%) e no Distrito Federal (8,3%) e registrou os menores percentuais em Sergipe (2,4%) e no Rio de Janeiro (2,8%).

sábado, 1 de dezembro de 2012

Divórcio digital diminui processo de três anos para três meses

Casais que querem se separar podem agora usar a internet para acelerar o processo e evitar a burocracia. Com processo eletrônico não se utiliza papel.
Alessandro Torres/Fortaleza


Você já ouviu falar em divórcio eletrônico? Casais que querem se separar podem agora usar a internet para acelerar o processo e evitar a burocracia. Em Fortaleza, o tempo médio de espera caiu de três anos para três meses.

Com o fim do casamento, começou uma longa espera na Justiça ! Rosângela precisou enfrentar todas as etapas de uma ação de divórcio.

"Fica aquela coisa assim de ansiedade, estar esperando né... ver aquela pessoa...", conta a doméstica, Rosângela Bezerra.

Ela é de um tempo em que, para se divorciar, o casal precisava ter pelo menos um ano de separação judicial ou dois anos de separação de fato. Desde 2010 é possível requerer diretamente o divórcio a qualquer momento, assim que o casal decidir. A novidade, agora, é o processo de divórcio 100% eletrônico. No Ceará, o casal e o advogado acompanham tudo pela internet.

Até então, o processo precisava percorrer os corredores do Fórum: do protocolo, onde o advogado entra com a ação, até a vara onde acontece o julgamento. Agora, com o processo eletrônico, nenhuma etapa mais utiliza papel.

Para anexar documentos é só escanear. Com o novo sistema, o prazo médio para sentença de divórcio, em Fortaleza, caiu de três anos para três meses ! Mas, ainda é preciso ir ao Fórum...

"Tem que ter uma audiência de conciliação e, se não houver conciliação, tem que ter uma outra audiência chamada audiência de instrução. É nessa audiência onde as partes vão ser ouvidas, onde as testemunhas vão ser ouvidas, onde os documentos vão ser apresentados", declara o advogado especialista em Direito da Família, Marcus Duarte.

Mas, se o casal estiver de acordo e não tiver filhos menores de idade nem maiores incapazes, o divórcio pode ser feito no cartório. Basta levar advogado ou defensor público, documento de identidade, certidão de casamento, de nascimento dos filhos e a documentação dos bens. No Ceará o custo do cartório é de R$162.

"Para cada estado o Tribunal de Justiça disponibiliza essa tabela com os valores dos emolumentos". "O valor varia de acordo com cada bem imóvel ou cada bem móvel que vai ser partilhado", completa a escrevente Elyana França. (Jornal Hoje/Globo)